Externaliser les besoins d’une entreprise est une pratique aujourd’hui ancrée dans les processus de recrutement des entreprises. En effet, il est de plus en plus courant de faire appel à un prestataire extérieur pour réaliser des tâches internes qui nécessitent des compétences et un savoir-faire particulier.
Qu’il s’agisse de prestataires indépendants tels que des freelances ou bien des entreprises sous-traitantes spécialisées dans un secteur d’activité précis, les entreprises ont souvent l’embarras du choix pour confier la réalisation de leurs missions. La tendance actuelle laisse néanmoins penser que les entreprises trouvent leur préférence auprès des freelances.
Lorsque l’entreprise entre dans une relation de partenariat avec un freelance ou une entreprise sous-traitante, elle endosse le rôle de donneur d’ordre.
En d’autres termes, en qualité de donneur d’ordre, l’entreprise exposera ses directives concernant une ou des missions à réaliser tout en laissant le choix à son prestataire d’organiser la réalisation de la mission.
La notion de donneur d’ordre ne signifie pas que l’entreprise est hiérarchiquement supérieure à son prestataire car il n’y a aucun lien de subordination entre les deux parties.
Pour mieux comprendre, revenons sur la définition du donneur d’ordre et voyons quel est le cadre juridique qui lui est applicable.
Qu’est-ce qu’un donneur d’ordre ?
Le donneur d’ordre est aussi appelé “ maître d’ouvrage ” dans le secteur du bâtiment (BTP).
C’est une personne physique ou morale pour laquelle un projet est mis en œuvre et doit être réalisé.
Le donneur d’ordre ou “ maître d’ouvrage ” commandite le projet, ce qui signifie qu’il définit les moyens pour réaliser les missions déterminées. Il est donc le pilote des projets qu’il souhaite réaliser.
Le donneur d’ordre peut se retrouver dans le cadre du marché public (entre un acheteur public et un opérateur économique privé ou public) ou sur le marché privé dans le cadre des contrats de sous-traitance. Nous retiendrons les hypothèses de marché privé dans cet article.
Le cas des contrats en cascade : la responsabilité du donneur d’ordre
Dans certaines hypothèses, plusieurs contrats de sous-traitance sont conclus pour la réalisation d’un projet.
Autrement dit, le premier sous-traitant peut faire appel à un autre sous-traitant qui recrute lui-même des salariés pour réaliser le projet.
Dans ce cas de figure, le donneur d’ordre doit être particulièrement vigilant à ce que la législation sociale applicable soit respectée.
En ce sens, l’article 8281-1 du code du travail précise que le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre qui est informé de l’infraction d’un sous-traitant direct ou indirect, doit enjoindre par écrit, à ce sous-traitant, de faire cesser sans délai la situation illégale.
Donneur d’ordre et freelance : quels sont les avantages et les inconvénients ?
Les avantages de la sous-traitance en tant que donneur d’ordre sont nombreux. En effet, la sous-traitance permet à l’entreprise donneuse d’ordre d’éviter de consacrer un budget important à la réalisation de certaines missions.
De même, le recours à un freelance permet au donneur d’ordre de bénéficier d’une expertise de qualité pour un coût maîtrisé puisque la durée des missions est déterminée par les parties.
La relation professionnelle liant un donneur d’ordre et un freelance présente aussi certains risques si les parties ne sont pas vigilantes.
Du côté du donneur d’ordre, le résultat final de la mission demandée dépendra des compétences et du professionnalisme du freelance auquel il aura fait appel.
Par ailleurs, le donneur d’ordre peut devenir dépendant d’un prestataire pour un besoin particulier. Il peut donc être soumis aux disponibilités de son prestataire externe même lorsqu’il est dans l’urgence.
L’autre inconvénient concerne la dépendance économique du freelance envers le donneur d’ordre lorsque le freelance n’a pas d’autres clients. Ainsi, si les parties exécutent leur contrat commercial dans des conditions similaires à celles d’un contrat de travail, le contrat commercial risque la requalification par le juge.
En effet, les parties ne sont pas liées par un lien de subordination juridique ce qui signifie que le donneur d’ordre n’a aucun pouvoir de direction sur le freelance qui est indépendant.
Certaines situations peuvent cependant porter à confusion lorsque le travail du freelance est contrôlé de façon excessive par le donneur d’ordre, que celui-ci impose une organisation de travail à son prestataire et que la rémunération du freelance provient exclusivement de ce donneur d’ordre.
Dans ces hypothèses, les parties prennent le risque de la requalification du contrat commercial en contrat de travail.
Quelles obligations légales pèsent sur le donneur d’ordre ?
Dans le cadre de la lutte contre le travail illégal, la loi fait peser sur le donneur d’ordre des obligations consistant à vérifier l’identité de son ou ses cocontractants (loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre).
Le devoir de vigilance
Le Code du travail fait peser sur le donneur d’ordre un devoir de vigilance consistant à vérifier que son sous-traitant est bien immatriculé à un registre et qu’il est en situation régulière auprès de l’URSSAF (déclarations sociales et paiement des cotisations sociales à jour).
L’obligation de vigilance est obligatoire pour tout contrat d’un montant minimum de 5 000 euros hors taxe (article L. 243-15 Code de la sécurité sociale, articles L. 8222-1 et D. 8222-5 Code du travail).
Ce devoir de vigilance se traduit par la demande du donneur d’ordre à son sous-traitant de la remise des documents suivants :
- une attestation de vigilance remise par l’URSSAF de moins de 6 mois
- un extrait KBIS ou carte d’identification auprès du répertoire des métiers ou document comportant certaines mentions ou récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un CFE
- la liste des salariés étrangers soumis à une autorisation de travail
Le donneur d’ordre doit aussi demander des documents spécifiques si le sous-traitant est étranger tels que le n° de TVA intracommunautaire pour l’UE (numéro d’identification individuel attribué aux entreprises assujetties à la TVA et domiciliées au sein de l’Union européenne) ; l’attestation A1 pour les salariés de l’UE soumis au régime de sa législation nationale ; une attestation remise par l’URSSAF concernant les salariés hors UE (décret n° 2015-364 du 30 mars 2015 relatif à la lutte contre les fraudes au détachement de travailleurs et à la lutte contre le travail illégal et Chambre civile 24 mai 2017, pourvoi n°15-28439).
Le devoir de diligence
Le devoir de diligence consiste pour le donneur d’ordre à vérifier l’authenticité des documents remis par le cocontractant, le but étant de vérifier l’exactitude des informations figurant sur l’attestation transmise ainsi que le délai de validité de l’attestation (moins de 6 mois).
En effet, l’entreprise donneuse d’ordre est tenue de s’assurer que l’attestation de vigilance remise par le sous-traitant est officielle. Pour cela, elle devra se rendre sur le site de l’URSSAF afin de saisir le code de sécurité figurant sur l’attestation.
La fréquence des vérifications du donneur d’ordre
Le donneur d’ordre doit vérifier que le sous-traitant respecte ses obligations au moment de la conclusion du contrat et tous les 6 mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat.
Les conséquences juridiques du manquement aux obligations du donneur d’ordre.
Si le donneur d’ordre manque à ses obligations de vigilance et de diligence ou bien décide de poursuivre une relation commerciale qu’il sait illégale, il engage sa responsabilité civile et pénale.
Aussi, le donneur d’ordre peut être tenu solidairement du paiement des impôts, taxes, et cotisations obligatoires, ainsi que des pénalités et majorations dus par le sous-traitant (article L.8222-2 du Code du travail).
De même, le donneur d’ordre peut être tenu solidairement du paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par le sous-traitant ayant commis l’infraction de travail dissimulé.
Le délit de travail dissimulé est puni d’un emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 45 000 euros.
Sources
- article 8281-1 du code du travail
- décret n° 2015-364 du 30 mars 2015 relatif à la lutte contre les fraudes au détachement de travailleurs et à la lutte contre le travail illégal
- Chambre civile 24 mai 2017, pourvoi n°15-28439
- article L. 243-15 Code de la sécurité sociale,
- articles L. 8222-1
- articles D. 8222-5 Code du travail
